近现代中国法律变革中的中西之辩

时至今日很多当政者和学者为总是担心、批判中国法治和法学研究的“西化”问题。其实中国法治和法学研究不存在“西化”的问题，乃是因为：第一，从人的角度而言，每个人都有自己的独特性，任何人都不可能完全复制他人的言行思想，由具有独特性的人组成的社会必然具有独特性，中国及其法治无论何时都是一个独特性的存在。第二，无论是否想要“西化”，你首先需要确定“西”之所指。从空间而言，反对“西化”的人都没能指出“西”到底指向哪个国家或地区，他们笼而统之指向西欧和美国。我们应该知道，西方有两大法系——英美法系和大陆法系，英美法系应分为英国法系和美国法系，大陆法系又分为法意德瑞等支系，这些支系系还可以再细化(英国的苏格兰和英格兰的法律制度也存在很大差异)。所以，我们根本无法确定“西化”是指“美化”还是“英化”，是指“法化”还是“德化”。从时间而言，这个“西”是指古希腊罗马时期，还是指中世纪，还是指近代，还是指现代。没人能明确地指出“西化”的“西”所指代是什么。第三，中国法治近代化是马克思所说的“合力”的结果，既有中国仁人志士的努力，也有保守者的抵制，更有大多数沉默着的顺从；既有反华势力的阻挠，也有国际友人和友邦的帮助，等等。近现代的中国法治实践，既非传统的“纲常”模式，更非欧美某个国家的模式，而是中国所特有的法治模式。对此，勿需言表，更不需要念兹在兹。第四，中西传统法律文化有不少相似之处。范忠信教授有本专著《中西法律文化的暗合与差异》(2001)，其中就指出传统中国和大致同时期的欧洲地区，在很多法律文化上就有共性或暗合之处。历史上的西方国家在法律制度上或法律思想上也曾收到中国的影响，譬如孔子的“己所不欲，勿施于人”就出现在了法国1793年和1795年的宪法之中。第五，现代法治源于西方，无论怎么中国化，其核心价值和基本原则(权力源于权利、限制权力以保护权利)是不可能改变的。既然我们接受了法治，其核心价值和基本原则也属于中国。中国的法学研究也是如此，我们不可能再回到“律学”中去。同时我们，还应知晓，虽然现代法治源于西方，并不等于其核心价值和基本原则都是西方在没受到外来影响下，完全自我发育的独特产物。古埃及、两河流域、希伯来的法律等对古希腊罗马的法律制度和法律思想都产生了深刻的影响。

中国法治现代化和法学研究存在的问题不在于“西化”或“全盘西化”，而在于过分强调自我，有人戏称之为“全盘中化”(完全的中国化，当然这一点也无法做到)。如果真的能做到“西化”，如“美化”或“德化”等，我们所具有的优点和面临的问题就和这些国家一样，就不会存在现在的种种问题，我们现在法治所遇到的问题就在于没能做到“西化”。我们不可能再“回归”传统，但又不甘心“西化”，才造就了今天的不伦不类。

作为一个有着朝代更迭和不断吸收外来文化的群体，没有纯粹意义上的“中国”及“传统法律文化”等概念。在鸦片战争之前，中国也一直吸收包括法律文化在内的外来文化，当然此时，是以我为中心、以我的需要为宗旨展开的。鸦片战争之后，天朝上国的模式被打破，因而就开始了大规模移植、模仿、借鉴欧美和日本的法律制度，最终在法律制度上选择了模仿德国法律制度的日本，但是在很多具体法律规范上却含有英美德等国的内容。这时的法学研究更是兼容并包、博采众家之长。进入民国后，法律制度更非模仿某一个西方国家了，当然也没有某一国家“化”。如民国南京政府1933年完成《中华民国民法典》时，参与起草的吴经熊先生讲：“我们试就民法第1条到1225条仔细研究一遍，再和德意志民法及瑞士债编逐条校对一下，(我们会发现)倒有百分之九十五是有来历的。不是照章誊录，便是改头换面。”尽管如此，这是这部民法典依然是中国的民法典，不是其它任何一个国家的民法典。因为在指定这民法典之前，已经对英美法系尤其是大陆法系的各国民法典进行了研究、比较甄别，最后才选择了那“百分之九十五”的规范。即使是这“百分之九十五”的规范为传统中国所无，但不代表没有近似的规定或实事或思想。如吴经熊先生所言“我们于许多派别当中，当然要费一番选择功夫，方始达到具体结果……刚好泰西最新法律思想和立法趋势，和中国原有的民族心理适应相吻合，简直是天衣无缝。”

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